Le Syndi­cat des avocats de France adresse une lettre ouverte à Madame Peni­caud, Ministre du travail.

Lettre datée du 19 mars.

http://lesaf.org/lettre-ouverte-a-madame-muriel-peni­caud-ministre-du-travail/

Madame la Ministre du Travail,

Nous vous deman­dons d’in­ter­ve­nir en urgence afin de clari­fier les posi­tions du Gouver­ne­ment et de préci­ser offi­ciel­le­ment l’ordre des prio­ri­tés dans l’ap­pli­ca­tion du Code du travail en cette période de confi­ne­ment lié à la pandé­mie de Covid-19. Ces éléments ne sont natu­rel­le­ment pas exhaus­tifs, mais il est hors de ques­tion de préser­ver l’in­té­rêt écono­mique des entre­prises et de leurs action­naires, sans préser­ver aussi les droits des sala­riés.

1. Dans le cadre des rela­tions indi­vi­duelles de travail :

• Sur le droit de retrait :

Vous indiquez dans votre Ques­tions/réponses en date du 17 mars 2020 que « dans le contexte actuel, dans la mesure où l’em­ployeur a mis en œuvre les dispo­si­tions prévues par le code du travail et les recom­man­da­tions natio­nales visant à proté­ger la santé et à assu­rer la sécu­rité de son person­nel, qu’il a informé et préparé son person­nel, notam­ment dans le cadre des insti­tu­tions repré­sen­ta­tives du person­nel, le droit indi­vi­duel de retrait ne peut pas, en prin­cipe, trou­ver à s’exer­cer. » et plus loin : « Dans ces condi­tions, dès lors que sont mises en œuvre tant par l’em­ployeur que par les sala­riés les recom­man­da­tions du gouver­ne­ment la seule circons­tance que je sois affecté(e) à l’ac­cueil du public et pour des contacts brefs ne suffit pas, sous réserve de l’ap­pré­cia­tion souve­raine des tribu­naux, à consi­dé­rer que je justi­fie d’un motif raison­nable pour exer­cer mon droit de retrait. »

Cette affir­ma­tion est de nature à dissua­der des sala­riés d’exer­cer leur droit de retrait, de peur de perdre du salaire ou d’être sanc­tion­nés, ce d’au­tant que plus loin, vous expliquez aux employeurs comment réagir en cas de droit de retrait abusif, alors même que leur employeur n’aura pas mis en œuvre de manière suffi­sante les mesures de préven­tion préco­ni­sées, ce qui n’est pas conforme à la démarche géné­rale de préven­tion et de soli­da­rité préco­ni­sée par le Gouver­ne­ment ni aux prin­cipes de préven­tion qu’im­posent le code du travail.

De nombreux cas nous sont remon­tés de sala­riés extrê­me­ment inquiets pour leur santé et celle de leurs proches, dans la mesure où ils ne peuvent être en télé­tra­vail et où l’em­ployeur leur impose de venir travailler sans prendre de mesures suffi­santes (certains employeurs se contentent de prétendre être allé cher­cher du gel hydro­al­coo­lique à la phar­ma­cie et ne pas en avoir trouvé pour se croire exoné­rés de leurs obli­ga­tions !).

Puisque vous expliquez aux employeurs comment agir si le sala­rié exerce abusi­ve­ment son droit de retrait, il est impé­ra­tif que vous renfor­ciez clai­re­ment les sanc­tions encou­rues par les employeurs qui ne mettraient pas en place de mesures de préven­tion suffi­santes (sanc­tions qui doivent être d’au­tant plus dissua­sives qu’elles ne pour­ront être pronon­cées qu’a­près la période de confi­ne­ment puisque les tribu­naux ne peuvent en être saisis immé­dia­te­ment) en expliquant aux sala­riés de quels recours ils disposent.

Dans le même ordre d’idée, il est néces­saire d’im­po­ser aux employeurs d’ap­pliquer le même régime aux sala­riés concer­nés par une suspi­cion de Covid-19 qu’à ceux diagnos­tiqués comme ayant contracté le virus, dans la mesure où le nombre de tests dispo­nibles ne permet pas de diagnos­tiquer avec certi­tude toutes les personnes présen­tant des symp­tômes.

Vous ne pouvez pas lais­ser les sala­riés seuls face au choix de préser­ver leur santé et de parti­ci­per aux consignes gouver­ne­men­tales visant à limi­ter la diffu­sion du virus, ou de perdre leur rému­né­ra­tion, voire leur emploi, lorsque l’em­ployeur ne prend de mesures de préven­tion sérieuses et effi­caces.

• Sur le télé­tra­vail :

Vous affir­mez dans votre Ques­tions/Réponses que « la mise en œuvre du télé­tra­vail dans ce cadre ne néces­site aucun forma­lisme parti­cu­lier ».

Or fréquem­ment, même si le travail peut être effec­tué à distance, le sala­rié ne dispose pas des outils néces­saires (équi­pe­ment infor­ma­tique, accès inter­net effi­ca­ce…) ni d’un loge­ment suffi­sam­ment grand pour ne pas être dérangé par ses proches.

Pour ces cas et si le sala­rié ne répond pas aux condi­tions permet­tant un arrêt de travail, il convien­drait de contraindre les entre­prises à dispen­ser leurs sala­riés de travail (rému­né­rés) ou à utili­ser le méca­nisme de l’ac­ti­vité partielle (là où aujourd’­hui, ce n’est présenté que comme une faculté).

Vous évoquez la possi­bi­lité pour l’em­ployeur de modu­ler les durées du travail, mais vous omet­tez d’évoquer la néces­sité d’in­for­mer et consul­ter le CSE.

• Sur les ruptures du contrat de travail :

Le Gouver­ne­ment affirme vouloir éviter les licen­cie­ments, mais il semble­rait que de nombreux employeurs usent, voire abusent, du droit de mettre fin à la période d’es­sai sans motif.

Puisque vous prenez la peine d’ex­pliquer aux sala­riés que l’exer­cice du droit de retrait peut être abusif, il serait oppor­tun de rappe­ler égale­ment aux employeurs que la rupture de période d’es­sai peut être abusive.

1. Dans le cadre des rela­tions collec­tives de travail :

• Sur la situa­tion des repré­sen­tants du person­nel :

Les repré­sen­tants du person­nel sont surchar­gés de travail en raison des ques­tions inces­santes des sala­riés et des diffi­cul­tés qu’ils rencontrent, dans de nombreuses entre­prises, pour veiller à ce que l’em­ployeur prenne de réelles mesures de préven­tion des risques pour l’en­semble des sala­riés ou pour s’as­su­rer qu’il met en place des moyens appro­priés pour le télé­tra­vail, etc…

En consé­quence, afin de mettre en pratique l’es­prit de soli­da­rité appelé de ses vœux par le Président de la Répu­blique, pour­riez-vous rappe­ler formel­le­ment aux entre­prises :

• Qu’elles ne peuvent pas impo­ser de mise en acti­vité partielle aux repré­sen­tants du person­nel, de manière à leur permettre de conti­nuer à prendre leurs heures de délé­ga­tion et à assu­mer toutes leurs missions auprès des sala­riés. La juris­pru­dence a toujours rappelé que les mandats ne sont pas suspen­dus en cas de chômage partiel et que l’em­ployeur doit main­te­nir le salaire de tout repré­sen­tant du person­nel à qui il ne peut impo­ser ce régime ;
• Que les heures de délé­ga­tion peuvent être dépas­sées en cas de circons­tances excep­tion­nelles et qu’à l’évi­dence la situa­tion actuelle relève de circons­tances excep­tion­nelles, de telle sorte que les repré­sen­tants du person­nel puissent exer­cer leur mandat et se concen­trer sur la gestion de la crise, sans perdre du temps et de l’éner­gie à devoir se préoc­cu­per de leur propre situa­tion et sans subir de pres­sion de leur hiérar­chie.

• Sur les consul­ta­tions et exper­tises en cours :

Alors que les réunions des CSE ne peuvent souvent plus se tenir, en raison de la ferme­ture des sites, de l’in­ter­dic­tion de dépla­ce­ment des sala­riés élus, et du manque de moyens de visio­con­fé­rence adap­tés, aucun décret n’est inter­venu pour contraindre les entre­prises à suspendre leurs projets soumis à consul­ta­tion des CSE ou a minima pour aména­ger une suspen­sion des délais préfix de consul­ta­tion prévus par les articles L.2312–16 et R.2312–6 du Code du travail ou encore L.1233–30 en matière de PSE.

De même, rien n’est prévu à notre connais­sance concer­nant les délais dont disposent les divers experts dési­gnés par les CSE, quelle que soit la mission en cours (missions dans le cadre des consul­ta­tions récur­rentes, ou sur des projets aux impacts impor­tants, dans le cadre d’un droit d’alerte, ou concer­nant un risque grave…), alors qu’à l’évi­dence, le confi­ne­ment empêche les experts de travailler norma­le­ment (impos­si­bi­lité notam­ment de rencon­trer les sala­riés et la Direc­tion, de rece­voir les infor­ma­tions néces­sai­res…).

Ces situa­tions posent d’au­tant plus diffi­culté que l’ac­cès au juge est impos­sible, puisque les tribu­naux ne restent ouverts que pour certaines audiences essen­tiel­le­ment en droit pénal ou en référé « d’ex­trême urgence », qu’il n’est prévu aucun audien­ce­ment possible en procé­dure accé­lé­rée au fond appli­cable en cas de contes­ta­tion portant sur les délais de consul­ta­tion ou d’ex­per­tise, et qu’il n’est possible d’in­tro­duire aucun conten­tieux même en cas de réor­ga­ni­sa­tion impliquant des situa­tions dange­reuses.

Le conten­tieux collec­tif du travail réclame le main­tien d’un accès au Juge qui n’a pas été envi­sagé.

De même les DIRECCTE ne peuvent pas trai­ter norma­le­ment les dossiers, la plupart du person­nel étant en télé­tra­vail, sans accès aux dossiers papier et avec un accès extrê­me­ment limité à la plate­forme spéci­fique en matière de PSE.

Les inspec­teurs du travail ne peuvent plus se dépla­cer sur site. Les sala­riés se retrouvent sans protec­tion au pire moment.

• Sur la contes­ta­tion des accords collec­tifs :

Le délai de deux mois prévu par l’ar­ticle L.2262–14 du Code du travail ne saurait trou­ver appli­ca­tion dans le contexte actuel où aucune saisine du Juge ne peut inter­ve­nir.

1. Sur les délais de pres­crip­tion

Par ailleurs, de façon géné­rale, il convien­drait de préci­ser de manière claire et dans un texte oppo­sable devant un juge, la suspen­sion de tous les délais de pres­crip­tion, notam­ment dans le cadre des actions prud’­ho­males, tels que le délai d’un an pour saisir à comp­ter de la rupture du contrat de travail, et dans le cadre des conten­tieux devant les juri­dic­tions admi­nis­tra­tives et judi­ciaires. En effet, compte tenu du confi­ne­ment, il est diffi­cile, voire impos­sible, pour les défen­seurs syndi­caux et les avocats d’avoir accès à leurs dossiers et de dépo­ser maté­riel­le­ment des requêtes.

1. Sur le projet de loi visant à modi­fier le Code du travail par ordon­nance :

En outre, nous sommes parti­cu­liè­re­ment inquiets quant au fait que le projet de loi rela­tif au Covid-19 prévoit de permettre au Gouver­ne­ment de modi­fier de nouveau le Code du travail par ordon­nance afin d’en­vi­sa­ger de nouvelles déro­ga­tions à des règles jusqu’à présent consi­dé­rées comme d’ordre public et d’in­ter­ve­nir dans des domaines aussi impor­tants que la durée du travail, le repos hebdo­ma­daire, le repos domi­ni­cal, l’ac­qui­si­tion et la prise des congés payés, des jours de réduc­tion du temps de travail, des règles rela­tives aux procé­dures collec­tives (déjà si peu protec­trices des sala­riés en parti­cu­lier en termes de délais de procé­dure).

Depuis 2013, les réformes de grande ampleur se sont succé­dées pour modi­fier de manière profonde et déstruc­tu­rante le droit du travail. Dans le même temps des réformes très lourdes sont égale­ment venues boule­ver­ser les procé­dures appli­cables à la Justice sociale.

Tous ces textes sont d’une complexité majeure à appliquer, voire impos­sible parfois (textes contra­dic­toires, situa­tions non couver­tes…) et les sala­riés en pâtissent dans l’exer­cice de leurs droits comme dans l’ac­cès au Juge pour se défendre.

Il serait catas­tro­phique d’y ajou­ter encore de la confu­sion.

Il n’est évidem­ment pas ques­tion non plus que des réformes puissent être déci­dées dans l’ur­gence avec des effets au-delà de la période excep­tion­nelle du confi­ne­ment.

Nous vous exhor­tons à ne pas « légi­fé­rer » encore dans la préci­pi­ta­tion, sans prendre le temps de consul­ter les parte­naires sociaux et les prati­ciens du droit du travail.