Combattre les ordon­nances : une respon­sa­bi­lité histo­rique

Article de Domi­nique Maré­chau (ancien inspec­teur du travail), mili­tant de Ensemble !, initia­le­ment publié sur le site de Ensem­ble31

Après un vrai-faux suspense d’un mois et demi, le gouver­ne­ment a rendu public le 31 Août le contenu des ordon­nances réfor­mant le droit du travail.

Si la lecture de la loi d’ha­bi­li­ta­tion donnait déjà des indi­ca­tions sur les grandes lignes, l’ana­lyse des 160 pages de ces 5 textes, tenus secrets, y compris pour les parte­naires sociaux, jusqu’au dernier moment, réserve quelques (désa­gréables) surprises.

Outre que cela en dit long sur la sincé­rité de la « concer­ta­tion » de cet été, on constate donc que la « libé­ra­tion du proces­sus de destruc­tion créa­trice », vantée par E. Macron, est bien en marche, ne s’em­bar­rasse pas de scru­pules et n’hé­site pas à détruire, par des mesures inat­ten­dues, le semblant d’équi­libre dont le gouver­ne­ment et certains syndi­cats se préva­laient.

Concrè­te­ment, que trouve-t-on dans ces ordon­nances ? C’est assez simple : une suite favo­rable donnée à presque toutes les vieilles reven­di­ca­tions du MEDEF, remet­tant en cause les grandes conquêtes sociales qui struc­turent aujourd’­hui le droit du travail français :

• L’af­fai­blis­se­ment de l’en­ca­dre­ment des licen­cie­ments, tant indi­vi­duels qu’é­co­no­miques
• Le boule­ver­se­ment de la hiérar­chie des normes, au profit de la déré­gle­men­ta­tion
• L’amoin­dris­se­ment du rôle des syndi­cats et des insti­tu­tions repré­sen­ta­tives du person­nel

La faci­li­ta­tion des licen­cie­ments

• Il existe aujourd’­hui un enca­dre­ment du droit patro­nal de licen­cier ses sala­riés, résul­tat de luttes sociales, d’évo­lu­tions juris­pru­den­tielles et d’in­ter­ven­tions de l’ins­pec­tion du travail. Ainsi, tout licen­cie­ment doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse, sous peine de nullité, pronon­cée par le Conseil des Prud’­hommes, avec indem­ni­sa­tion à la clé. L’or­don­nance « rela­tive à la prévi­si­bi­lité et la sécu­ri­sa­tion des rela­tions de travail » (sic) rela­ti­vise gran­de­ment cette exigence, pour­tant fonda­men­tale, en inter­di­sant au juge d’éva­luer exac­te­ment le préju­dice du sala­rié, par l’ap­pli­ca­tion obli­ga­toire d’un barème d’in­dem­ni­sa­tion bien en-dessous des minima légaux actuels et de la réalité consta­tée. Par exemple, pour un sala­rié ayant 2 ans d’an­cien­neté à la date du licen­cie­ment, l’in­dem­ni­sa­tion mini­mum passe de 6 mois de salaire brut à 3 mois et l’in­dem­ni­sa­tion maxi­male est plafon­née à 20 mois pour une ancien­neté supé­rieure à 29 ans (alors qu’il n’y a aujourd’­hui aucun maxi­mum obli­ga­toire, que le barème indi­ca­tif actuel va jusqu’à 24 mois et que la moitié des sala­riés de + de 20 ans d’an­cien­neté obtient + de 24 mois). Ce barème ne s’ap­plique­rait pas si le licen­cie­ment abusif repo­sait sur un motif discri­mi­na­toire ou contraire aux liber­tés fonda­men­tales (si l’on arrive à le prou­ver…). Si l’on ajoute à cela la dimi­nu­tion des oppor­tu­ni­tés de saisir les Prud’­hommes, par le raccour­cis­se­ment du délai de forclu­sion pour contes­ter un licen­cie­ment, passant de 2 ans à 1 an et le fait qu’une insuf­fi­sance de moti­va­tion du licen­cie­ment ne peut plus consti­tuer une absence de cause réelle et sérieuse si le sala­rié n’a pas demandé préa­la­ble­ment à l’em­ployeur de complé­ter la lettre, on comprend bien qu’il s’agit de décou­ra­ger au maxi­mum les recours aux Prud’­hommes, pour­tant déjà en chute libre, au détri­ment des sala­riés les plus âgés, les moins suscep­tibles de retrou­ver un emploi. Face à cela, l’aug­men­ta­tion de l’in­dem­nité légale de licen­cie­ment d’un cinquième à un quart de mois de salaire par année d’an­cien­neté, dont certains syndi­cats se sont féli­ci­tés, ne fait pas le poids, surtout quand l’on sait que beau­coup de conven­tions collec­tives prévoient déjà plus que ce montant. Non, en fait, l’unique objec­tif est de rassu­rer les employeurs, de leur permettre de prévoir combien leur coute­rait un licen­cie­ment sans cause réelle et sérieuse, voire de le budgé­ter, voire de négo­cier une rupture à l’amiable. Il s’agit bien d’une « sécu­ri­sa­tion » à sens unique.

• S’agis­sant des licen­cie­ments pour motif écono­mique, le gouver­ne­ment avait laissé planer la menace d’ac­cep­ter la demande du MEDEF de rele­ver de 50 à 300 l’ef­fec­tif mini­mal de l’en­tre­prise à partir duquel un licen­cie­ment collec­tif néces­site d’éla­bo­rer un Plan de sauve­garde de l’em­ploi (PSE) et de suivre une procé­dure asso­ciant les repré­sen­tants du person­nel. Ouf ! il ne l’a pas fait, d’où la satis­fac­tion affi­chée de certaines confé­dé­ra­tions syndi­cales. Mais, oh, surprise, il a sorti de son chapeau, sans jamais l’avoir abordé lors des réunions de concer­ta­tion, une nouvelle procé­dure de rupture conven­tion­nelle collec­tive. Oui, ce n’est pas un oxymore, il s’agit de permettre à l’en­tre­prise de se sépa­rer de sala­riés « volon­taires » par un PDV (les plans de départs volon­taires déjà pratiqués), acté par un accord d’en­tre­prise majo­ri­taire et « validé » par la DIRECCTE, en s’exo­né­rant de toutes les mesures de reclas­se­ment et d’ac­com­pa­gne­ment qui vont aujourd’­hui de pair avec l’éla­bo­ra­tion d’un PSE, sans risque de se voir rappe­ler à l’ordre par la DIRECCTE ou par les tribu­naux. Pratique pour se débar­ras­ser des sala­riés les plus âgés, moyen­nant l’ins­til­la­tion préa­lable d’une ambiance interne anxio­gène et des inci­ta­tions « géné­reuses » à la réali­sa­tion de projets person­nels et un compte person­nel de forma­tion crédité d’une centaine d’heures. Surtout qu’au­cun délai de carence pour embau­cher des plus jeunes aux mêmes postes ne sera exigé ! Et comme si le licen­cie­ment écono­mique n’était pas déjà assez faci­lité, l’or­don­nance réin­tro­duit la dispo­si­tion envi­sa­gée dans la loi El Khomri, puis aban­don­née lors des arbi­trages internes à la majo­rité, d’ap­pré­cier les diffi­cul­tés écono­miques des entre­prises envi­sa­geant un licen­cie­ment écono­mique et appar­te­nant à un groupe multi­na­tio­nal dans le seul péri­mètre des entre­prises du secteur d’ac­ti­vité établies en France. Super ! il suffit d’or­ga­ni­ser les rela­tions intra-groupe de manière à faire suppor­ter les coûts par la filiale française et engran­ger les béné­fices par une filiale ou le siège à l’étran­ger et on peut licen­cier en France quand on veut ! Le texte a beau préci­ser « sauf fraude », celle-ci est diffi­cile et trop longue à prou­ver, pour que cette réserve soit opéra­toire. Le motif écono­mique était déjà de la compé­tence exclu­sive des tribu­naux depuis la loi de 2013 qui actait l’in­com­pé­tence de l’ad­mi­nis­tra­tion du travail, ceux-ci se voient main­te­nant inti­mer l’ordre de regar­der ailleurs que dans les montages des multi­na­tio­nales. Les ex-sala­riés de Conti­nen­tal, Molex et autres Whirl­pool se réjoui­ront d’avoir été enten­dus ! Enfin, cerise sur le gâteau (on n’ose dire sur le Gattaz), un sala­rié qui s’op­po­se­rait à une modi­fi­ca­tion de son contrat de travail induite par un accord collec­tif, se verra licen­cié pour ce simple motif (motif non pas écono­mique, mais « sui gene­ris », c’est à dire hors de toute caté­go­rie juri­dique). Evidem­ment, il ne béné­fi­ciera pas de mesures d’ac­com­pa­gne­ment.

L’en­semble de ces mesures fragi­lise donc les sala­riés en CDI en faci­li­tant de diverses manières leur licen­cie­ment, qu’il soit pour motif person­nel ou pour motif écono­mique. On ne sait pas si cela suffira à « rassu­rer » les employeurs et les inci­tera à embau­cher, d’au­tant qu’une étude de l’INSEE de Juin dernier tend à montrer le contraire, mais ce qui est sûr, c’est que c’est un pas de plus vers la préca­ri­sa­tion des sala­riés en poste. Le précé­dent de la suppres­sion de l’au­to­ri­sa­tion admi­nis­tra­tive de licen­cie­ment montre que le calcul est très hasar­deux, pour ne pas dire contre-produc­tif.

Le boule­ver­se­ment de la hiérar­chie des normes

Après des débats houleux autour de la pers­pec­tive de conti­nuer l’œuvre de la loi El Khomri en matière de préémi­nence de la négo­cia­tion d’en­tre­prise sur les autres sources de droit, certains, comme la confé­dé­ra­tion FO, se sont montrés rassu­rés devant la promesse que le rôle de la branche profes­sion­nelle serait renforcé dans les ordon­nances. En fait, l’or­don­nance « rela­tive au renfor­ce­ment de la négo­cia­tion collec­tive » commence bien par affir­mer le rôle premier de la branche dans 11 matières, plus éten­dues que précé­dem­ment, notam­ment parce que certaines passent du domaine de la loi à celui de la conven­tion de branche. Ce trans­fert peut d’ailleurs être, en soi, un problème, comme, par exemple, la faculté d’au­to­ri­ser la conclu­sion, dans la branche, de contrats de chan­tier, que l’on connais­sait unique­ment dans le bâti­ment et la branche SYNTEC, ce qui consti­tue une nouvelle exten­sion de la préca­rité pour les CDI, car seul l’em­ployeur connaît la date de fin du contrat mais ne verse pas pour autant de prime de préca­rité. L’or­don­nance fixe ensuite 4 autres domaines où la branche peut inter­dire aux accords d’en­tre­prise de prévoir des dispo­si­tions diffé­rentes de celles de la conven­tion de branche. Mais, inno­cem­ment, le nouvel article L 2253–1 se termine en indiquant que, dans ces 11+4 matières, la conven­tion de branche s’ef­face devant la conven­tion d’en­tre­prise si celle-ci assure des garan­ties équi­va­lentes. Comment déter­mine-t-on que des garan­ties sont équi­va­lentes ? Peut-on consi­dé­rer qu’un accord d’en­tre­prise peut, à bon droit, prévoir des salaires minima hiérar­chiques infé­rieurs à ceux prévus par la branche, parce que, par ailleurs, il prévoit des durées de période d’es­sai plus courtes ? Peut-on consi­dé­rer qu’un accord d’en­tre­prise peut prévoir un nombre de renou­vel­le­ments de CDD supé­rieur à celui prévu par la branche (eh oui, parce que ce domaine de compé­tence aussi lui est main­te­nant reconnu) au motif que, par ailleurs, il prévoit un régime complé­men­taire santé plus favo­rable que celui de la branche ? Cette dispo­si­tion, que n’avaient pas vue, jusqu’ici, les syndi­cats, vient, en fait, détruire le soi-disant confor­te­ment du rôle de la branche et est suscep­tible d’in­duire une pagaille monstre au sein des entre­prises et des branches : qu’est-ce qui est équi­valent ? Qui en juge ? Cela n’est pas précisé dans l’or­don­nance. Et pour complexi­fier encore les choses, le nouvel article L 2253–3 dit, benoî­te­ment, qu’en dehors des 15 matières évoquées plus haut, les conven­tions d’en­tre­prises prévalent sur les conven­tions de branche, c’est-à-dire un champ de compé­tence extrê­me­ment vaste, comme, par exemple, les primes d’an­cien­neté, le 13° mois, l’in­dem­nité de départ en retraite,… c’est, en fait, le parachè­ve­ment de l’in­ver­sion de la hiérar­chie des normes et la porte ouverte au dumping social intra-branche : si un sous-trai­tant, sous la pres­sion de son prin­ci­pal (ou unique) donneur d’ordre, arrive à faire signer un accord dimi­nuant le coût du travail (en jouant sur les salaires, ou les primes, ou la durée du travail, ou la flexi­bi­li­té…) en faisant miroi­ter à ses sala­riés l’as­su­rance d’ob­te­nir un marché, qui peut croire que seuls ces derniers seront touchés ? de proche en proche, c’est tous les sous-trai­tants qui se verront invi­tés à faire bais­ser ainsi leur coût du travail, désta­bi­li­sant la concur­rence et tirant tout le monde vers le bas, sans garan­tie que les donneurs d’ordre n’en demandent pas encore plus.

Fallait-il vrai­ment se réjouir de la place lais­sée à la branche dans l’or­don­nance ? En l’oc­cur­rence, la réponse, nous semble-t-il, est dans la ques­tion.

Inutile de dire que, dans ces condi­tions, où chaque entre­prise aura sa propre régle­men­ta­tion, l’in­for­ma­tion des sala­riés et le contrôle du respect des dispo­si­tions légales, conven­tion­nelles et contrac­tuelles seront parti­cu­liè­re­ment malai­sés à réali­ser pour l’Ins­pec­tion du Travail et ses services de rensei­gne­ment.

L’amoin­dris­se­ment du rôle des syndi­cats et des insti­tu­tions repré­sen­ta­tives du person­nel

• Dans les TPE, on négo­cie sans syndi­cats

Le gouver­ne­ment disait vouloir déve­lop­per le dialogue social, comme source de droit, et certains syndi­cats lui ont emboité le pas. Mais ce qu’il ne leur disait pas, c’est que pour lui, il n’est pas forcé­ment besoin de passer par les syndi­cats pour conclure des accords, y compris déro­ga­toires. Témoin, ces nouvelles dispo­si­tions, qui permet­tront aux entre­prises de moins de 50 sala­riés de négo­cier des accords avec des repré­sen­tants du person­nel non délé­gués syndi­caux et non manda­tés par un syndi­cat. Ce qui signi­fie des « négo­cia­teurs » le plus souvent non formés, et non appuyés par la réflexion collec­tive d’une orga­ni­sa­tion syndi­cale, capable de prendre un peu de distance et de compa­rer les situa­tions de plusieurs entre­prises avant de signer ce que l’em­ployeur lui présente. Pire encore, sous prétexte de prendre en compte la situa­tion des TPE/PME, les « oubliées » du Code du travail, l’or­don­nance donne la possi­bi­lité aux entre­prises de moins de 11 de discu­ter direc­te­ment avec les sala­riés pour conclure des accords, y compris déro­ga­toires, sur les rému­né­ra­tions, le temps de travail, etc… et cette faculté pourra aussi être utili­sée dans les moins de 20 dépour­vues de repré­sen­tants du person­nel ( dans les 11 à 50 dépour­vues de délé­gué syndi­cal, des accords pour­ront être conclus par des sala­riés manda­tés ou par des membres de la délé­ga­tion du person­nel). On craint les accords qui pour­ront être signés dans de telles condi­tions.

En fait, avec cette « négo­cia­tion directe » on voit réap­pa­raître quelque chose qui ressemble au réfé­ren­dum d’ini­tia­tive patro­nale, qui était, jusqu’ici, et à juste raison, une « ligne rouge » pour tous les syndi­cats, y compris réfor­mistes comme la CFDT, qui crai­gnaient que cette faculté soit l’oc­ca­sion pour l’em­ployeur de faire du chan­tage à l’em­ploi, sans avoir, face à lui, une force de réflexion collec­tive. Il s’agit là d’une rupture majeure avec la construc­tion du système de rela­tions sociales français, souhai­tée depuis long­temps par les secteurs les plus rétro­grades du patro­nat et de la droite. Certes, depuis la léga­li­sa­tion de la section syndi­cale d’en­tre­prise en 1968, le nombre de syndiqués et de sections syndi­cales dans les TPE-PME n’a pas atteint des sommets, mais il aurait pu être fait appel à d’autres formules pour garder la place centrale dévo­lue aux syndi­cats dans le système français : favo­ri­ser le manda­te­ment, stimu­ler la syndi­ca­li­sa­tion, abais­ser le seuil pour l’élec­tion de repré­sen­tants du person­nel (cf. l’Al­le­magne), utili­ser les commis­sions pari­taires régio­nales inter­pro­fes­sion­nelles, etc..

Au lieu de cela, le gouver­ne­ment a préféré se passer des syndi­cats, montrant que sa préoc­cu­pa­tion n’est pas, contrai­re­ment au discours complai­sam­ment répandu, de reva­lo­ri­ser le rôle des syndi­cats comme acteurs majeurs du dialogue social, mais de pouvoir partout faire adop­ter des déro­ga­tions aux règles du droit du travail, à la main des employeurs. Cela pourra-t-il ouvrir les yeux de certains syndi­ca­listes trop confiants ?

• Dimi­nuer la place de la repré­sen­ta­tion du person­nel

L’or­don­nance n° 2 vient parache­ver et systé­ma­ti­ser la fusion des insti­tu­tions repré­sen­ta­tives du person­nel initiée par la loi El Khomri. Les DP, le CE et le CHSCT seront fusion­nés dans un Comité social et écono­mique et ce, dans toutes les entre­prises de plus de 50 sala­riés. Ce CSE est censé conser­ver toutes les fonc­tions actuelles des 3 instances, mais, à ce stade, on ignore tout des moyens qui lui seront dévo­lus, si ce n’est, comme le dit le premier ministre, qu’il s’agira de faire mieux avec moins…

Cela pose au moins 2 problèmes : la dilu­tion du CHSCT dans le CSE, ce qui va à rebours de l’évo­lu­tion de cette insti­tu­tion (de 1945 à 1982, le CHS n’était qu’une commis­sion du CE, et c’est une loi Auroux qui lui a permis de prendre son auto­no­mie et de déve­lop­per une véri­table tech­ni­cité dans la préven­tion des risques profes­sion­nels, large­ment recon­nue). Cette tech­ni­cité et cette indé­pen­dance de l’éco­no­mique vont-elles pouvoir perdu­rer dans une insti­tu­tion unique où ne risquent de siéger que des super-perma­nents, plus éloi­gnés des réali­tés quoti­diennes de l’en­tre­prise ? On peut en douter. Le deuxième problème est la dimi­nu­tion globale des moyens d’in­ter­ven­tion, qui se dessine avec l’an­nonce que l’ins­ti­tu­tion devra prendre à sa charge, sur son budget propre, 20 % du coût des exper­tises qu’elle déci­dera, y compris celles concer­nant la santé et la sécu­rité. Moins d’ex­per­tises, c’est moins d’élé­ments permet­tant d’éclai­rer les avis donnés par l’ins­ti­tu­tion, c’est, en parti­cu­lier, complè­te­ment contra­dic­toire avec la volonté affi­chée par les syndi­cats de voir amélio­rer la parti­ci­pa­tion des sala­riés et de leurs repré­sen­tants à la gestion de l’en­tre­prise.

Enfin, pour clore ce chapitre, signa­lons que, par accord majo­ri­taire, il sera possible de fondre ce CSE avec les délé­gués syndi­caux, pour former un Conseil d’en­tre­prise, seul habi­lité, alors, à négo­cier et signer des accords d’en­tre­pri­se…­mais sans siège supplé­men­taire !

Au total, ces ordon­nances, avec leurs confir­ma­tions et leurs surprises, forment un ensemble extrê­me­ment déséqui­li­bré, qui, à travers la remise en cause de plusieurs fonde­ments du droit du travail, ne vient pas « renfor­cer le dialogue social » comme le proclame son inti­tulé, mais, au contraire, sécu­ri­ser les seuls employeurs et assi­gner les sala­riés à la peur de la perte d’em­ploi. Tech­nique­ment, il ne s’agit pas tant de suppri­mer direc­te­ment les règles et garan­ties que de permettre aux entre­prises de s’en affran­chir en les contour­nant ou en limi­tant le coût de la sanc­tion encou­rue, et ce, en utili­sant les syndi­cats quand c’est néces­saire, en se passant d’eux quand on le peut. Bien sûr, on sait ce qu’il advient des règles que l’on peut contour­ner : elles deviennent obso­lètes, puis dispa­raissent. Même si nombre de ces dispo­si­tions ne sont pas de totales nouveau­tés et prolongent des textes anté­rieurs, dus au quinquen­nat Hollande, leur degré de violence et leur ordon­nan­ce­ment d’en­semble marquent une étape déci­sive dans la trans­for­ma­tion du droit du travail d’un droit protec­teur des travailleurs en un droit de la gestion plus sûre des ressources humaines, alors que, comme le recon­nait le premier ministre, le droit du travail n’est pas la première cause du chômage en France.

Logique­ment, tous les syndi­cats et les sala­riés, toutes les compo­santes du mouve­ment social et écolo­giste, tous les mouve­ments et forces de gauche devraient se retrou­ver dans la rue dès le 12 septembre et au-delà, pour combattre ces textes qu’en une autre époque, on eut quali­fié de scélé­rats.

Il y va de l’ave­nir de la condi­tion des travailleurs de ce pays, il y va aussi de l’hon­neur des repré­sen­tants des travailleurs, qui ont la respon­sa­bi­lité histo­rique de défendre plus de 170 ans de droit social, avec les luttes et les souf­frances qui en sont à l’ori­gine.

Toulouse, le 10 septembre 2017

Domi­nique Maré­chau

(ancien inspec­teur du travail)